马拉松不能跑出公平赛道

问题是,霍姆斯所谓的经验是需要放到什么前提下理解?经验是否被人们作扩大化理解了?经验都需要去认同的吗?此经验是与大众的经验相同吗?对此,在《普通法》第一讲第一段落就讲清楚了,它们是人们对某个时代需求的感受,主流的道德,主流的政治理论,有关公共政策的直觉,甚至还有法官的偏见,等等。

在此，笔者将基于我国司法实践与司法改革的实际情况对法官助理制度廓清发展路径、提出完善建议，以求力破实践中所遭遇的种种难题，以期对制度的完善有所借鉴启发。在员额法官大幅度缩减而案件却不减反增的情况下，法院的人案矛盾将进一步突出。

对大多数法官助理而言，选择进入或留在法院是出于对法官这一职业的向往。具体论述参见傅郁林：以职能权责界定为基础的审判人员分类改革，载《现代法学》2015年第4期。以上数据分别参见：2015年最高人民法院工作报告。最高人民法院的主要职能并非审判，而是指导全国法院开展好审判工作。眼下，法官助理制度的改革再一次启动，如果不对相关经验教训进行总结分析，并研究实践中所遭遇的种种难题，法官助理制度的探索很可能走回失败的老路。

笔者认为，欲使法官助理改革规范化，就应先使其制度化。根据上海法院的相关统计数据，审判一线的力量比改革前增加了约18.5%。协商性司法主张通过对话、协商、合作等方式解决纠纷。

从中国司法实践(包括司法改革实践)看,这三对基本范畴在中国司法实践中都有十分活跃的矛盾冲突表现。形式正义与实质正义各自的三方面要素,都汇聚指向司法标准、司法主体与司法行为这三个问题,即司法依何种标准、靠何种主体、做何种行为。2004年,经黄金荣翻译,中国政法大学出版社出版了美国克里斯托弗•沃尔夫的《司法能动主义》。司法按照其原本的规律来讲,需要保持审慎和克制,保持冷静和消极。

随着法治化的深化,社会民众对司法需求的增长,法学理论界对司法研究的长期准备,一些涉及司法的基本问题和司法哲学的范畴关系正在浮现,法律职业共同体对相关问题的共识也初步形成,司法实践的成熟度也已经允许司法哲学的建立。但在大多数普通案件中,还是以规则为主要依据的。

二元论在司法中被长期实践,即使在判例法国家,法官思维也要兼顾二元的统一,卡多佐所谓区分静态的先例和流变的先例,前者在数量上要超过后者好几倍。如果把司法和谐问题放进对抗性的诉讼程序里观察,那么司法是否要追求和谐就比较清楚了。前者法律目的,正是法律合目的性的含义所指。尽管在世界各国对司法独立性有多种角度的解释,但是如果不立基于司法职业主义的观念,则司法独立无法实现。

(15)阿图尔•考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社,2011年,第208页。根据司法标准、司法主体与司法行为这三个基本要素,有三对并存着的最基本的也是最容易在实践中走入困境的范畴,即规则至上与结果导向的关系、职业判断与民主参与的关系、消极克制与积极能动的关系。⑦张文显:《法哲学通论》,沈阳:辽宁人民出版社,2009年,第32页。只是三者的关系如何考量、调节、平衡,则取决于各国司法的实际。

注释: ①20世纪90年代后期开始在司法领域出现法律效果与社会效果等并列的提法。但中国传统中又有和谐的情理或精神。

一是规则,即与社会事实相分离的法律依据;二是程序,即司法行为运行或司法权行使的程序;三是职业。法律论证是所有解释方法、漏洞填补等方法选择之后的理由证成方法。

因而,专业逻辑与大众逻辑这两种司法哲学观念随之出现。这是司法活动应该产生什么样的效果的问题,在我国司法实践中存在两种误区,一是把法律效果当作机械适用规则,二是无视法律规则为法外效果的目的而曲解规则。司法的独立与中立原则要求把司法与社会、法律与某种案外需求相对隔离开来。三度论常常在司法过程中简化为二元论:作为平等的正义是重要价值,也是司法的重要价值,但通常在个案司法中不会直接用正义进行考量。如果把遵循规则看成司法的理想主义目标,那么可以把结果视为司法现实主义,司法理想主义与司法现实主义正是规则主义与结果主义的翻版。三对基本关系作为司法哲学的基本范畴,普遍适用于各国司法,同样也适用于中国。

法的安定性需要法律的实证性,如果不能明确认定什么是公正,那就必须明确规定什么是正确的。关 键 词:规则/事实/司法哲学/形式正义/实质正义 标题注释:本文是国家211第三期建设项目转型期国家司法哲学、制度与技术研究、国家社科基金重大招标项目司法公信力的法理要素与指标体系研究、国家2011计划司法文明协同创新中心重大课题中国特色社会主义司法理论体系基本构成的最终成果之一。

比如,如何处理司法职业主义与司法大众主义的关系,如何处理司法职业化与民主化的关系。在这些不同的司法观中,有的是相互排斥的,却都在这个时期共同存在。

此外,还有一些是现实中存在的、没有被概括出来的,诸如,我们需要什么样的司法公平观,司法正义观中的实质正义与形式正义的关系如何处理?诉讼主义与非诉讼纠纷解决机制的关系,民事诉讼中的抗辩主义、协商主义与职权主义的关系,刑事案件中打击犯罪与保障人权的关系,罪刑法定主义与宽严相济的关系,行政诉讼中司法审查管辖范围的严与宽的关系,司法依据上如何处理国家法与私域习惯和公域软法(12)的关系,司法成本与司法效率的关系,等等。一些现实问题以政治话语的形式提出来,比如顾全大局与独立司法构成紧张关系;能动司法与司法克制构成紧张关系;社会效果与法律效果构成紧张关系;司法效率则与司法成本构成紧张关系;宽严相济与罪刑法定构成紧张关系。

德国的法教义学正是为解决这一冲突而生。(20)拉德布鲁赫:《法哲学》,第102页。中国传统哲学中的经与权,常与变,(51)都反映到中国传统司法与现代司法之中,形成反经而善、经义决狱、原心定罪,直至当下的兼顾社会效果的实质合理性判断。(46)经查询中国知网,目前最早介绍美国司法积极主义的论文是谭融:《试析美国的司法能动主义》,《天津师范大学学报》2003年第6期。

这些因素在规则逻辑面前,实际上就是事实或对事实的感受。(23)约翰•伊利(John Hart Ely)认为,法官在思维和方法上(同样也是犯错的路径上)有两种进路:一是法官用道德哲学发现的基本价值进路,它给法官的自由裁量权太多了;二是法官受条款约束的解释主义进路,它给法官的自由裁量权又太少了。

在国内外主流法学理论中,司法权被认为是具有被动性和消极性的权力。规则与事实的不对称关系,折射的是法律形式与社会内容之间的张力关系。

用司法的结果主义弥补传统上普遍适用的严格规则主义,这种司法哲学以源自于霍姆斯、卡多佐发展于卢埃林、弗兰克等人的美国现实主义法学指导下的司法哲学为代表。当下中国司法改革中的职业化、独立性目标,与司法的民主化、大众化之间所存在的矛盾和冲突日益突出,两方面的紧张关系也大体产生于此。

为什么司法需要独立性?司法独立的理由论证在不同国家,其论述是不同的。把职业主体与民主参与列为司法哲学的基本范畴,是因为它体现了司法主体的特性与出发点,是反映司法主体、司法立场、司法思维和司法方法等问题的基本范畴。颜厥安提出的法学五组对立模式(概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学),(26)至少这五组中的概念法学与利益法学、体系主义和个案推论主义属于规则与事实二元构成的关系,它们直接指向个案司法,是对个案司法二元观念的理论概括。本文把问题限于司法中的规则与事实关系,旨在探讨司法哲学的若干基本范畴。

在实定法无以保障公民权利的新要求的情况下,司法积极主义要求法院扩大司法救济和保障的范围。正如卡多佐所谓,需要一种哲学,它将调和稳定与进步这两种冲突的主张,并提供一种法律成长的原则。

正如霍姆斯所言,美国宪法不应遵循(社会达尔文主义者)斯宾塞的社会静力学。在美国,早有学者对此二元关系作出论断,美国理论与德国理论的不同在于何者优位的问题。

第二,法的安定性为一方,正义和合目的性为另一方。在当代中国的司法中,多种理念并存,其中有常态时的司法哲学和非常态时的司法哲学,面临在一系列理念之间进行选择和平衡的问题。